河南xxxx环境科技工程有限公司、汤阴xxxx污水处理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案 由建设工程施工合同纠纷案 号（2019）豫05民终5664号
河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）豫05民终5664号
上诉人（原审被告）：河南xxxx环境科技工程有限公司，住所地安阳市北关区彰德路与健康路交叉口“悠乐生活广场”办公写字楼20楼23号。
法定代表人：侯x军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：x虎，男，住安阳市文峰区，该公司员工。
委托诉讼代理人：张x慧，河南xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汤阴xxxx污水处理有限公司，住所地汤阴县汤濮铁路南侧、刘大线东侧、李朱沟北侧。
法定代表人：颜x强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：x哲，北京xx（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王x峰，北京xx（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨x杰，男，1974年10月11日出生，汉族，住安阳市北关区。
委托诉讼代理人：申思，河南大然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨x艳，河南大然律师事务所律师。
上诉人河南xxxx环境科技工程有限公司（以下简称河南xxxx公司）、汤阴xxxx污水处理有限公司（以下简称汤阴xxxx公司）因与被上诉人杨x杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
河南xxxx公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、对整个二期工程投入使用的时间、对结算报告在分包完工前后编制的事实、编制结算报告是否依据土建资料的事实，以及是否提供土建资料等事实认定不清。1、结算报告前，被上诉人还没有竣工，没有向上诉人提交“土建施工资料”，结算报告是依照施工图纸进行的结算；2、《付款补充协议》第3条证明未办理竣工验收，第7条明确约定在乙方提供给甲方完善的土建资料完成竣工验收并且在工程质保期满后付给一方，目的是为了约束被上诉人及时提供土建资料，共同完成向发包方申请竣工验收和结算，充分证明此时被上诉人还没有提供完整的土建资料。3、只有经过环保验收合格才能投入使用，二期工程投入使用不是2016年6月份，而是2017年6月7日。二、对“二期全部工程”是否经过验收合格的事实认定不清。二期蓄水实验记录仅仅是对生物反应池蓄水进行的测试，其目的是为了检查蓄水池是否漏水，能否进行下一道工序，是施工方、建设方、监理方对生物反应池蓄水进行的初步实验验收，并不是对整个二期工程进行的最终五方验收。2017月1月前没有办理竣工验收手续，一审判决误将此当成了对二期整个工程的验收合格，是对事实认定不清。三、一审判决对付款条件是否成就的事实认定不清。《付款补充协议》是对付款条件进行的补充约定，付款条件成就应当按照《付款补充协议》第7条约定履行，只有在乙方给甲方提供完善的土建资料完成竣工验收并且在工程质保期满后才符合付款条件。被上诉人没有证据证明已经向上诉人提供了完善的土建资料，也没有按照《合同协议书》约定提供“设备安装前与安装交接清楚后”的证据。实际是在没有完工的情况下，被上诉人就撤出工地，上诉人又找人把剩余的工程进行了完善施工，付款条件未成就。四、对企业管理费、税金归属的事实认定不清。结算报告金额包含了分包项目的税金，被上诉人是以个人名义分包的，按照税法相关规定，总包方必须对分包方个人履行代扣代缴的应缴税款的法律责任。因此，应按照355.344万元的5%的数额扣除税金177672元。土建施工资料的费用包含在企业管理费283202.66元中，被上诉人没有提供土建资料，就不应当享有企业管理费，无论从合同协议书的约定，还是从企业管理费的用途来说，企业管理费都应从总价款中扣除。五、一审认定被上诉人已经完工、上诉人支付80%的工程款、欠2.2752万元的事实不清。被上诉人在生化池做过蓄水试验后，在分包项目没有竣工就撤出了工地，上诉人多次催促无果的情况下，又协调其他分包队伍做善后施工，后经被上诉人协调并认可。被上诉人给施工队工人暴红军、暴卫涛，崔保平等人写下了工资欠条共计22600元，工人要求上诉人代扣代付（已由上诉人代付）,有字据和证人为证,这也充分证明被上诉人并没有全部完成分包的工程量，更谈不上竣工。
杨x杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、被上诉人已将工程全部资料交付审计部门，工程未验收责任不在被上诉人，且工程发包方早已将工程投入使用。涉案工程于2016年3月14日完工，并经三方验收合格，后发包方将涉案工程投入使用至今，一审中其也认可2016年6月底投入使用至今。在发包方擅自使用工程的情况下，涉案工程自交付之日起即视为验收合格工程，上诉人应当于质保期满一年后向答辩人支付剩余工程款。2016年12月，在上诉人迟迟不支付工程款且临近年关，工人催要工资紧迫的情况下，被上诉人无奈做出让步及工程价款让利，并与上诉人签订了《付款补充协议》，对工程价款数额重新进行了约定。上诉人在发包工程时未取得安全生产许可证，导致工程竣工完工并投入使用后长时间无法验收。因此，本案未验收的责任不在被上诉人。2、2016年12月，上诉人同被上诉人签订了《付款补充协议》，对工程价款进行了重新约定，被上诉人在对工程价款进行了让利的情况下，不存在另行承担税金等义务。
汤阴xxxx公司述称，公司不应参与本案诉讼，也不应承担相应的付款责任。河南xxxx公司的上诉意见与公司无关，也不存在拖欠工程款的情况。
汤阴xxxx公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨x杰对汤阴xxxx公司的诉讼请求。事实和理由：1、杨x杰将汤阴xxxx公司列为被告没有事实和法律依据。杨x杰与河南xxxx公司存在合同关系，而杨x杰与汤阴xxxx公司没有直接合同关系，杨x杰也没有任何证据证明汤阴xxxx公司拖欠河南xxxx公司工程款的证据，杨x杰将上诉人列为被告没有任何依据。2、一审法院要求汤阴xxxx公司证明拖欠河南xxxx公司工程款情况，举证责任分配没有法律依据，显失公平，也超出了本案审理范围。公司没有义务证明欠付河南xxxx公司款项，汤阴xxxx公司和河南xxxx公司是另外的合同关系，双方之间如果存在纠纷，也应该另案解决，而与本案没有关系。一审认为汤阴xxxx公司没有“提交欠付工程款及欠付金额的相关证据”，进而判决承担法律责任，存在严重的逻辑问题。汤阴xxxx公司是被动参加了一个无关的诉讼，谁主张汤阴xxxx公司承担责任，就应由谁举证，如果任何人起诉工程款，均可以将汤阴xxxx公司列为被告，明显违背公平原则，也违反了举证规则。3、汤阴xxxx公司并未拖欠河南xxxx公司工程款。汤阴xxxx公司严格按照与河南xxxx公司之间的约定，根据工程进度和完成情况，履行了支付工程款的义务，没有拖欠工程款。一审判决汤阴xxxx公司承担责任，没有事实与法律依据。
杨x杰辩称，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定及立法本意，为保护实际施工人的合法权益，已突破合同相对性，故被上诉人虽与上诉人不存在合同关系，但起诉均符合法律规定；一审判决上诉人在拖欠工程款范围内承担相应责任，并非违法分配举证责任，而是依法判决，且上诉人与发包人之间是否存在拖欠工程款问题及拖欠工程款具体数额，并非此案需要查明的事实，双方可另行起诉解决，但并不能排除其向被上诉人承担在欠付工程款范围内的付款责任。
河南xxxx公司述称，汤阴xxxx公司与本案无关。
杨x杰向一审法院起诉请求：判令被告河南xxxx公司支付原告工程款737400元及利息（利息从2017年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至还清欠款之日止）；被告汤阴xxxx公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：汤阴xxxx公司作为发包人、河南xxxx公司作为承包人，双方签订汤阴xxxx污水处理有限公司二期工程总承包施工协议，协议约定工程名称、工程地点即案涉工程，还约定月进度款按当月实际工程70%支付工程，当进度款付至预算总价70%时，停止工程款支付，直到工程通过正式竣工验收并完成向建设方移交后7日内支付到工程总价90%，剩余5%作为质量保证金，另5%由发包人代缴营业税。2015年8月15日原告作为承包人，被告河南xxxx公司作为发包人，双方签订一份合同协议书，约定由原告承建汤阴县城南污水处理厂，工程范围包括1、生物反应池，2、配水井及污泥泵房，3、二沉池，4、污泥浓缩脱水机房。还约定按照河南省2008年工程量清单综合基价和安阳市市场指导价确定的预算总价计量，社保、企业管理费及安全文明措施费归发包方所有，承包人应从本项目施工预算中让利12%进行项目报价及工程款结算，发包人应按约定支付款项，承包人同意让利12%。如未按进度结算，工程竣工验收移交后发包人三个月内未付，承包人同意让利6%。六个月未付工程款项，承包人不让利。超过六个月发包人方按0.2%的违约金支付承包人。工程款的支付，按照单位施工完成并达到该分项合格标准，付单体工程总价的70%工程款，工程款应在工程量清单签认后十日内完成。设备安装前与安装交接清楚后付至合同总价的80%，竣工验收后付至合同总价的90%，留5%的质保金5%的税金，质保金一年到期后一个月内付清。原告与被告河南xxxx公司分别在合同上签字盖章。2016年3月14日被告汤阴xxxx公司作为建设单位、监理单位参与、原告作为施工单位共同对汤阴污水处理厂二期蓄水实验进行验收，验收意见为符合合格要求。后河南xxxx公司（甲方）、原告(乙方)双方签订一份付款补充协议，内容为甲方和乙方于2015年8月15日签订的《合同协议书》及2016年12月双方确认的审计结果，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就原协议中的付款方式做如下补充协议：1、2016年12月双方确认的审计结果，审计结算价格为403.80万元（未完成竣工验收）。2、按合同乙方同意让利审计结果的12%（优惠后价格为355.344万元）。3、依据《合同协议书》中的相关条款，甲方应在竣工验收后付至结算价优惠扣点后价格的80%，即284.672万元。（但鉴于乙方资金困难，甲方同意在未办理竣工验收手续时暂按审计结果支付至80%）。4、截止2016年12月30日，甲方已付给乙方163万元，余121.672万元。5、甲乙双方友好协商后，乙方同意扣减5万元的现场协调费（含审计、协调等费用）。6、甲乙双方友好协商后，甲方同意在本协议双方签字后付给乙方97万元，同时扣减现场协调费3万元。余款21.672万元于2017年2月28日前结清，并同时扣减现场协调费2万元。7、剩余审计结算优惠后价格的20%即71.068万元，在乙方提供给甲方完善的土建资料完成竣工验收并且在工程质保期满后付给乙方。8、除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。被告河南xxxx公司、原告杨x杰分别在付款补充协议上盖章签字。庭审中，原告与被告河南xxxx公司对案涉工程总价款355.344万元予以确认，被告河南xxxx公司已支付原告共计282万元工程款，还剩余2.672万元和20%的工程款即71.068万元合计73.74万元未给付原告，双方对上述事实均不持异议，且各方对案涉工程于2016年6月投入使用亦不持异议。
一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原告杨x杰和被告河南xxxx公司签订《合同协议书》后，原告具体进行了施工，2016年3月14日案涉二期蓄水工程经建设单位、监理单位、施工单位进行了验收，验收意见为符合合格要求，原告及二被告对案涉工程于2016年6月全部投入使用的事实又均予以认可，故原告作为实际施工人要求被告河南xxxx公司支付工程款，符合法律规定，予以支持。鉴于被告河南xxxx公司提交的2017年1月9日《汤阴县城南污水处理厂二期工程工程竣工结算报告》显示案涉工程结算造价审定为4038016.6元，双方也均认可付款补充协议中约定的工程价款403.80万元，将该结算报告认定为双方签订的付款补充协议的前提并无不妥。依据原告杨x杰、被告河南xxxx公司签订的付款补充协议第2条约定，案涉工程总价款为355.344万元（让利审计结果403.80万元的12%），双方当事人对此均不持异议。经本院核查，付款补充协议第3条约定总价款的80%应为284.2752万元（合同第3条显示为284.672万元），被告河南xxxx公司辩称已支付282万元，原告也予以认可，故还应支付原告2.2752万元本院予以认定。在原告施工完毕后，2016年3月14日建设单位和监理单位对原告施工的蓄水工程进行了验收（被告汤阴xxxx公司代表建设单位参与验收），验收结果为合格工程，此后被告汤阴xxxx公司就将案涉工程全部投入了使用，根据法律规定投入使用日期应当视为竣工验收日期，故《合同协议书》约定的付款条件成就，对被告河南xxxx公司付款条件不成就，不应支付工程款的辩解理由不予采信。被告河南xxxx公司也应当按照《合同协议书》约定的条件依约付款，后在原告让利的条件下，原被告达成了付款补充协议，属于当事人自行处分自己的权利，但就被告河南xxxx公司取得安全生产许可证的时间明显晚于案涉工程开工的时间，且原告与被告河南xxxx公司双方此时已经进行了实际核算，证明原告在核算时提供了相应的工程土建资料，符合双方签订的付款补充协议的第7条约定，即原告完成了付款条件要求的己方义务，因此，原告要求被告支付剩余款项优惠后的20%即71.0688万元，原告仅主张71.068万元，本院予以认定。河南xxxx公司依据2015年8月15日《合同协议书》及2017年1月9日《汤阴县城南污水处理厂二期工程工程竣工结算报告》，认为应再扣除企业管理费、5%质保金和5%税金，结合其提交的《汤阴县城南污水处理厂二期工程工程竣工结算报告》，工程结算价4038016.68元，经核查，该工程总造价让利12%后的费用即355.344万元包含企业管理费、税金等费用。随后原告与被告河南xxxx公司依据《合同协议书》和《汤阴县城南污水处理厂二期工程工程竣工结算报告》签订了《付款补充协议》，约定甲方应在竣工验收后付至结算价优惠扣点后价格的80%，即284.672万元…剩余审计结算优惠后价格的20%即71.068万元，在乙方提供给甲方完善的土建资料完成竣工验收并且在工程质保期满后付给乙方。该协议是对《合同协议书》付款方式的变更补充，且案涉工程于2016年6月已投入使用，故被告河南xxxx公司所持扣除企业管理费、税金和质保金的抗辩理由不成立，不予采信。庭审后，原告自愿主张利息从起诉之日2018年8月17日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止，河南xxxx公司也无异议，对此予以支持。汤阴xxxx公司与河南xxxx公司签订的汤阴xxxx污水处理有限公司二期工程总承包施工协议，即案涉工程，二被告均予以认可，经释明后，汤阴xxxx公司未在规定的期限内提交其欠付工程款及欠付金额的相关证据，应承担不利后果，故汤阴xxxx公司作为发包人应在欠付工程款范围内对原告承担给付73.3432万元（2.2752万元+71.068万元）工程款及利息的法律责任。综上，河南xxxx公司应支付原告工程款733432元及利息（利息从2018年8月17日起按中国人民银行同期贷款利率支付至还清欠款之日止），被告汤阴xxxx公司在上述欠付工程价款和利息范围内承担责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河南xxxx环境科技工程有限公司于判决生效后十五日内给付原告杨x杰工程款733432元及利息（利息从2018年8月17日起按中国人民银行同期贷款利率支付至还清欠款之日止）；二、被告汤阴xxxx污水处理有限公司在上述欠付工程价款及利息范围内对原告杨x杰承担责任；三、驳回原告杨x杰其他诉讼请求。案件受理费11174元，由原告杨x杰负担61元，被告河南xxxx环境科技工程有限公司、汤阴xxxx污水处理有限公司负担11113元。
本院二审期间，上诉人河南xxxx公司提交：1、汤阴环保局环保验收意见一份，证明2017年6月7日工程才通过验收，验收后才能投入使用；2、2016年6月17日孟现科出具的欠条复印件和请求代扣款说明一份，证明被上诉人所负责工程未完工，遗留部分由暴红军负责干完，该两万元工程款应扣除。被上诉人质证称，2017年6月7日环保验收，完全因被上诉人自身手续不齐全导致，并非被上诉人未提交完整的土建资料造成，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移交付建设工程之日为竣工之日；对第二份证据的关联性有异议，因双方另行签订了付款补充协议，是双方真实意思表示，应以补充协议上金额为准，对该证据不予认可。上诉人汤阴xxxx公司提交股权转让协议、企业信用信息公示报告，用以证明邱红燕作为公司原实际控制人在转让股权时，承诺无外债，邱红燕与侯x军共同为两个公司的实际控制人，本案涉嫌虚假诉讼。
本院经审理查明，2016年3月14日仅是对生物池蓄水工程进行了验收，而非是对杨x杰施工的全部工程进行验收。涉案工程未经整体竣工验收，但已投入使用，对开始使用时间，发包人汤阴xxxx公司在一审中认可为2016年6月。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，河南xxxx公司在承包由汤阴xxxx公司发包的污水处理厂工程后，未经汤阴xxxx公司同意，又将生物反应池等工程分包给了不具有施工资质的杨x杰，违反了法律的强制性规定，双方签订的《合同协议书》为无效合同。签订《付款补充协议》系双方当事人的自愿、真实意思表示，在性质上独立于施工合同，不受《合同协议书》无效的影响，应认定为有效。该补充协议实际上为双方对工程款结算及付款时间达成的协议，工程虽未经竣工验收，但河南xxxx公司并不能证明未能竣工验收的原因完全在于实际施工人杨x杰，鉴于工程已投入使用的实际情况，河南xxxx公司应该向杨x杰支付工程款。待工程进行竣工验收时，杨x杰有义务配合河南xxxx公司。河南xxxx公司称付款条件未成就，理由不能成立，不予采纳。补充协议对应付工程款金额有明确约定，而并未约定扣除管理费及代扣代缴税金事项，且结合协议内容中杨x杰已作出12%让利及扣除现场协调费的情况，河南xxxx公司再要求扣除税金及管理费，也有失公平，本院不予支持。河南xxxx公司提交环保验收手续以证明工程投入使用是在2017年，与其一审自述相佐，且无论是2016年还是2017年投入使用，对杨x杰主张工程款均无实质性影响；提交的请求代扣款说明及收条为复印件，又无相关人员出庭作证，无法核实真实性。故对河南xxxx公司二审提交的上述证据，本院不予采纳。汤阴xxxx公司作为工程发包人，掌握着付款手续，对是否已向合同相对方即承包人河南xxxx公司足额支付工程款负有举证义务，但未举证予以证明，致使本院对已付款及欠付款项无法查清，其应对此承担不利后果。杨x杰主张汤阴xxxx公司对在其所欠河南xxxx公司的工程款范围内承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款的规定，应予以支持。汤阴xxxx公司提交的证据，属于股权内部关系证明，与本案无关联性，本院均不予采纳。
综上所述，汤阴xxxx公司和河南xxxx公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11134元，由河南xxxx环境科技工程有限公司负担5567元，汤阴xxxx污水处理有限公司负担5567元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔x萍
审 判 员 朱x伟
审 判 员 付x华
二〇一九年十二月三十日
代书记员 谢x楠
